독도 영유권 관련 주장

1. 처분 관련 기초사실

 

원고는 외교부장관에게 국민신문고 경로로 일본의 주장을 반박하는 주장들을 포함하여 독도에 관하여 정확한 정보를 안내하라는 취지의 민원을 제기하였으나 외교부는 두 차례 회신한 뒤 종결처분하였다. 이에 2021. 12. 9. 원고는 피고에게 외교부를 피진정인으로 하여 한국 영토에 대한 알 권리를 보호하라는 취지로 진정을 제기하였으나, 2022. 3. 21. 피고는 사실이라고 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 경우에 해당한다는 이유로 진정을 기각하였다.

 

3. 독도(다케시마)에 대하여

 

지도나 분명한 기술등이 부분만을 발췌하여 정리함. 일본국의 기본 입장. 일본국은 한국에 의한 다케시마 점거는 국제법상 아무런 근거가 없이 행해지는 불법 점거이며, 한국이 이런 불법 점거에 따라 다케시마에 대해 실시하는 그 어떤 조치도 법적인 정당성을 가지지 않는다고 한다. 다케시마 영유권 문제에 대하여는 국제법에 따라 평화적으로 분쟁을 해결하고자 한다는 입장을 가지고 있다. 또한, 한국측으로부터는 일본이 다케시마를 실질적으로 지배하고 영유권을 재확인한 1905년 이전에 한국이 다케시마를 실질적으로 지배하고 있었던 것을 나타내는 명확한 근거는 제시되지 않았다고 한다. 일본국의 독도에 대한 인지. 현재의 다케시마는 일본에서 일찍이 ‘마쓰시마(松島)’로 불렸으며, 반대로 울릉도가 ‘다케시마’ 또는 ‘이소 다케시마’로 불렸다(아래 두 가지의 사진 참조).

 

(의견1) 적어도 1724년에 일본은 다케시마를 지리적인 관점에서 정확하게 인지하고 있었다. 일본이 생각하는 한국의 독도 인지. 일본은 한국이 “삼국사기(三国史記)”(1145년), “세종실록지리지(世宗実録地理誌)”(1454년), “신증동국여지승람(新増東国輿地勝覧)”(1531년), “동국문헌비고(東国文献備考)”(1770년), “만기요람(萬機要覧)”(1808년), “증보문헌비고(増補文献備考)”(1908년) 등 기술을 근거로 ‘울릉도’와 ‘우산도’라는 2개의 섬을 오래 전부터 인지하고 있었으며, 그 ‘우산도’가 바로 현재의 독도라고 주장한다는 점을 전제로 아래와 같이 반박하였다.

 

(1) 삼국사기에는 우산국이었던 울릉도가 512년 신라에 귀속되었다는 기술은 있지만 ‘우산도’에 관한 언급은 없으며 조선의 다른 고문헌에 나와 있는 ‘우산도’에 관한 기술을 보면 그 섬에는 많은 사람들이 살고 있으며 큰 대나무가 자라고 있다는 등 다케시마의 실상과는 맞지 않는 점들이 있어 오히려 울릉도를 상기시키는 내용이다.

 

(2) 만기요람 내 여지지의 기술을 보면, 우산도와 울릉도는 동일한 섬이라고 되어 있다.

 

(3) “신증동국여지승람”에 첨부되어 있는 지도에는 울릉도와 ‘우산도’가 별개의 2개의 섬으로 그려져 있지만, ‘우산도’가 다케시마를 말하는 것이라면 이 섬은 울릉도의 동쪽에 울릉도보다 훨씬 작은 섬으로 그려졌어야 하나 이 지도에서의 ‘우산도’는 울릉도와 거의 같은 크기로 그려져 있으며, 더욱이 울릉도의 서쪽에 위치하므로 우산도가 독도일 수는 없다(아래 그림 참조).

 

일본국의 독도 영유에 관한 주장은 막연하므로 기재하지 아니함. 울릉도 도항 금지 사건 관련 사실. 요나고의 오야와 무라카와 양가는 시점은 정확하지 않으나 아래와 같이 울릉도 도항 면허를 얻은 사실이 있다.

 

그런데, 무라카와와 오야는 1692년, 1693년 울릉도에 갔을 때 다수의 조선인이 울릉도에서 고기잡이를 하고 있는 것을 발견하여 안용복과 박어둔 두 사람을 일본으로 데려가기로 했다. 이 시점에 조선왕조는 자국민의 울릉도 도항을 금지하고 있었다. 막부의 명에 따라 쓰시마번은 위 두 사람을 송환하고 조선에게 울릉도 도항 금지를 요구하는 교섭을 하였는데 울릉도 귀속 문제에 따른 의견 대립으로 인하여 합의에 도달하지 못하였다. 쓰시마번으로부터 교섭결렬의 보고를 받은 일본국은 울릉도를 일본령으로 한 것은 아니라는 이유로 1696년 1월 울릉도 도항을 금지하였다. 시점은 불분명하나 안용복이 송환된 것을 계기로 일본국과 조선은 울릉도 출어에 대하여 교섭을 시작하였다.

 

독도의 시마네현 편입. 1904년 시마네현 오키 섬 주민은 일본 정부에 독도에 대한 영토편입 및 10년간 대여를 청원하였고, 1905년 정부는 이를 받아들여 다케시마로 명명하고, 시마네현에 편입하였다. 그 외 다케시마를 관유지대장(官有地臺帳)에 등록하고, 독도 인근 강치 포획을 허가제로 하였다.

 

(의견2) 일본국의 입장에 의하면 공식적으로 독도가 일본령이 된 것은 1905 년이다.

 

한국의 독도 편입. 한국에서는 1900년 ‘대한제국 칙령 41호’에 따라 울릉도를 울도(鬱島)로 개칭함과 동시에 도감(島監)을 군수(郡守)로 하였다고 되어 있다. 그리고 이 칙령 속에서 울도군(鬱島郡)이 관할하는 지역을 ‘울릉 전도(全島)와 죽도(竹島), 석도(石島)’로 규정하였다. 여기서 ‘죽도’는 울릉도 근방에 있는 ‘죽서(竹嶼)’라는 작은 섬이다.

 

(의견3) 여기서 말하는 석도란 독도로 추정되기는 하지만, 칙령만으로 석도가 독도를 의미하는 것이라고 하기는 어렵다.

 

2차 세계대전 이후의 독도. 연합국 총사령부 각서(SCAPIN)에는 일본정부에 대하여 정치상 또는 행정상의 권력 행사를 정지해야 하는 지역, 또한 어업 및 포경을 제한하는 구역을 지령하였는데 여기에 독도가 포함되었다. 하지만, 이 지령에는 영토귀속의 최종적 결정에 관한 연합국측의 정책을 나타내는 것으로 해석해서는 안된다고 명기되어 있다. SCAPIN 제677호에서는 울릉도와, 제주도, 이즈제도, 오가사와라 군도 등과 더불어 독도를 일본이 정치상 및 행정상의 권력을 행사할 수 있는 지역으로 포함하지 않았다. 이와 관련, 포츠담 선언 제8항에서는‘일본국의 주권은 혼슈, 홋카이도, 규슈, 시코쿠 및 우리가 결정하는 여러 작은 섬들에 국한되어야 한다고 정하고 있다.

 

(의견4) 영토귀속의 최종적 결정으로 볼 수는 없으나, 다른 영토에 대한 귀속 정황을 살펴보면 연합국은 당시 독도의 귀속주체를 일본국으로 판단하지 않은 것으로 보인다.

 

SCAPIN 제1033호에서 일본의 어업 및 포경 허가구역(이른바 맥아더 라인)을 확대하였는데 제3항에는‘일본선박 또는 그 승조원은 다케시마로부터 12마일 이내로 접근해서는 안 되며, 또한 이 섬과의 일체의 접촉도 허용되지 않는다’라고 기재되어 있다. 그러나 동 제5항에는 ‘이 허가는 해당 구역 또는 기타 어떤 구역에 관해서도 국가통치권, 국경선 또는 어업권에 대한 최종적 결정에 관한 연합국의 정책 표명은 아니다’라고 명기되어 있다. 맥아더 라인은 1952년 4월 25일에 폐지되었다.

 

(의견5) 이 역시 의견4와 연결하여 보면 당시 연합국은 독도를 일본령으로 판단하지 않은 것으로 보인다. 다만, 단서내용을 고려하면 연합국에게 독도의 귀속주체에 관한 의문점이 있었던 것으로 추정되기도 한다.

 

(의견6) 한국은 SCAPIN 제677호와 제1033호를 독도가 자국령이라는 근거로 사용하고 있으나 단서조항으로 인하여 영토귀속주체에 관한 최종적 판단으로 볼 수는 없다.

 

샌프란시스코 평화조약에서의 독도 취급. 1951년 9월에 서명된 샌프란시스코 평화조약은 조선의 독립에 관한 일본의 승인을 규정함과 동시에 일본이 포기해야 하는 지역으로 ‘제주도, 거문도 및 울릉도를 포함한 조선’이라고 규정하였다.

 

이 부분에 관한 영미 양국의 초안내용을 알게 된 한국은 같은 해 7월 양유찬 주미한국대사를 통하여 애치슨 미 국무장관에게 서한을 제출하였느데 그 내용은 ‘우리 정부는 제2조 a항의 ‘포기하다’라는 말을 ‘(일본국이) 조선 및 제주도, 거문도, 울릉도, 독도 및 파랑도를 포함하는, 일본이 조선을 병합하기 전에 조선의 일부였던 섬들에 대한 모든 권리, 권원 및 청구권을 1945년 8월 9일에 포기한 것을 확인한다’로 변경해 줄 것을 요망한다.’라는 것이었다.

 

한국측의 의견서에 대하여 미국은 같은 해 8월 러스크 극동담당 국무차관보를 통해 양유찬 대사의 서한에 다음과 같이 회답함으로써, 한국측의 주장을 명확히 부정하였다.

 

『미합중국 정부는 1945년 8월 9일 일본이 포츠담 선언을 수락한 사실이 그 선언에서 언급한 지역에 대한 일본의 정식 또는 최종적인 주권 포기를 구성하는 것이라는 이론을(샌프란시스코 평화)조약이 반영해야 한다고는 생각하지 않는다. 독도 또는 다케시마 혹은 리앙쿠르 바위로 알려진 섬에 관해서 말하자면, 통상 사람이 살지 않는 이 바위섬은 우리의 정보에 의하면 조선의 일부로 취급된 적이 결코 없으며, 1905년경부터 일본의 시마네현 오키섬 지청의 관할하에 있다. 이 섬은 일찍이 조선이 영유권 주장을 했었다고는 볼 수 없다』

 

(의견7) 이 시점에서 영미 양국은 독도를 한국령이라고 생각하지 않았다. 샌프란시스코 평화조약은 영미 양국이 세운 규범이라는 점을 고려하면, 샌프란시스코 평화조약의 입법취지상 독도가 한국령이 아니라는 점은 분명해보인다. 특히, 독도의 영유권을 결정함에 있어서 가장 중심이 되는 국제규범이 일본측에 기울어져 있다는 점은 한국에게 매우 불리하다.

 

1954년에 한국을 방문한 밴플리트 대사의 귀국보고에서도 다케시마는 일본의 영토이며, 샌프란시스코 평화조약에서 포기한 섬들에는 포함되지 않는다는 것이 미국의 결론이라고 기록되어 있다.

 

참고로, 샌프란시스코 평화조약은 1951년 9월 8일 미국 샌프란시스코에서 48 개국이 참가하여 서명하여 1952년 4월 28일에 발효된 조약이다

 

폭격 훈련 구역으로서의 독도. 일본이 아직 점령하에 있었던 1951년 7월 연합국 총사령부는 연합국 총사령부 각서(SCAPIN) 제2160호에 따라 다케시마를 미군의 폭격훈련구역으로 지정하였다.

 

(의견8) 미국은 샌프란시스코 평화조약의 서명ㆍ발효 이전부터 독도를 일본령으로 판단한 것으로 보인다. 언제부터인지는 분명하지 않다. 이전의 SCAPIN과의 입장이 달라진 만큼 그 원인이 있었을 것으로 추정된다. 이를 파악하는 것이 한국 정부로서는 중요할 것이다. 

 

샌프란시스코 평화조약 발효 직후인 1952년 7월 미군이 계속하여 다케시마를 훈련구역으로 사용하기를 희망하자 일미행정협정(주: 구 일미안보조약에 근거한 협정. 현재의 ‘일미지위협정’으로 이어짐)에 근거하여 동 협정의 실시에 관한 일미간의 협의기관으로 설립된 합동위원회는 주일미군이 사용하는 폭격훈련구역의 하나로 다케시마를 지정함과 동시에 외무성이 그 취지를 고시하였다.

 

일미행정협정에 따르면 합동위원회는 ‘일본 국내의 시설 또는 구역을 결정하는 협의기관으로서의 임무를 수행한다’고 되어 있다. 따라서 다케시마가 합동위원회에서 협의되고, 또 주일미군이 사용할 구역으로 결정했다는 것은 바로 다케시마가 일본의 영토임을 보여주는 것이다.

 

이승만 라인의 설정. 1952년 1월 이승만 한국 대통령은 ‘해양주권선언’을 발표하여, 이른바 ‘이승만 라인’을 국제법에 반하여 일방적으로 설정하고, 이 라인의 안쪽에 있는 광대한 수역에 대한 어업관할권을 일방적으로 주장함과 동시에 그 라인 안에 다케시마를 포함시켰다.

 

1953년 7월 한국 어민에 대해 독도로부터 퇴거하도록 요구한 일본의 해상보안청 순시선이 한국 어민을 원호하고 있던 한국 관헌에 의하여 총격을 받았다. 1954년 6월 한국 내무부는 한국 연안경비대의 주둔부대를 독도로 파견하였음을 발표하였다. 1954년 8월 독도 주변을 항행 중인 해상보안청 순시선이 독도경비대로부터 총격을 받았다. 한국은 지금도 계속하여 경비대원을 상주시킴과 동시에 숙사 및 감시소, 등대, 접안시설 등을 구축하고 있다.

 

(의견9) 정황상 한국은 국제규범(샌프란시스코 평화조약)상 독도가 일본령이 될 것임을 알고, 무력으로 독도를 확보하고자 한 것이다. 이는 국제법으로 다투게 될 경우에 한국에 매우 불리하게 작용하게 된다(국제법은 분쟁에 대한 평화적 해결을 “매우” 중시한다).

 

ICJ 회부 제안. 일본국은 한국의 ‘이승만 라인’ 설정 이후 한국측이 행하는 다케시마 영유권 주장, 어업 종사, 순시선에 대한 사격, 구축물 설치 등에 대해 그때마다 엄중히 항의했다. 그러한 가운데 일본국은 다케시마 문제의 평화적 수단을 통한 해결을 도모하기 위해 1954년 9월 외교상의 구상서(note verbale)를 보내 다케시마 영유권에 관한 분쟁을 국제사법재판소(ICJ)에 회부할 것을 한국에 제안했지만, 같은 해 10월 한국은 이 제안을 거부했다. 1962 년 3월 일한 외무장관 회담 때도 고사카 젠타로 외무대신(당시)이 최덕신 한국 외무부 장관(당시)에게 본 건을 ICJ에 회부하기를 제안했지만 한국은 이를 받아들이지 않았다. 2012년 8월에도 일본국은 이명박 대통령(당시)이 역대 대통령으로서는 처음으로 다케시마에 상륙함에 따라 다시 구상서를 보내 다케시마 영유권에 관한 분쟁을 ICJ에 회부하자고 한국에 제안했지만, 같은 달 한국은 일본국의 제안을 거부했다. 

 

ICJ에 대한 회부는 1954년 당시 미국도 한국에 대해 권유했다. 1954년에 한국을 방문한 밴플리트 대사의 귀국 보고에는 ‘미국은 다케시마가 일본영토라고 생각하고 있지만, 본 건을 ICJ에 회부하는 것이 적당하다는 입장이며, 비공식적으로 이를 한국에 제안했다’라는 기록이 남아 있다.

 

4. ICJ(국제사법재판소)의 선례정리

 

가. France v. UK, 1953. 11. 17.

 

이 사건은 영국과 프랑스 해협 사이에 있는 두 개의 암초군 Minquiers 와 Ecrehos 의 영유권이 양국 중 어느 국가에 있는지가 쟁점이 된 영토 분쟁 사건이다.

 

영국은 1066 년 프랑스 노르망디 공작 윌리엄이 영국을 침공할 때 문제의 암초군을 포함하여 Channel Islands 가 영국령이 되었고 노르망디는 1204 년 프랑스의 Philip Ausustus 왕이 무력으로 회복하였으나 Channel Islands 는 여전히 영국 지배하에 있었다고 주장한 반면, 프랑스는 1204 년 노르망디 회복시 노르망디 해안에 있는 Chausey 섬까지 프랑스가 회복하였으며 이들 암초군은 Chausey 섬과 함께 프랑스 영토가 되었다고 반박하였다.

 

영국은 1066년 노르망디공의 영국 침략 이후 이들 암초군이 영국령이었다는 점을 뒷받침하는 4 건의 중세 조약과 29건의 문건을 제시하였는데 재판부는 그 내용이 불분명하고 암초군에 대해 직접적으로 언급하고 있는 것도 아니어서 이를 근거로 영유권에 소재에 관한 의미있는 판단을 도출하기가 부적합하다고 판단하였다.

 

그 외 영국은 John 왕이 Piers des Preaux 라는 영국 남작에게 Jersey, Guernsey, Alderney 섬을 봉토로 하사한다는 1200년 1월 14 일자 칙령, 3년 후 Piers des Preaux 남작이 Ecrehos 암초군을 Val-Richer 수도원에 봉헌한다는 서한(이 암초군이 영국 왕으로부터 받은 것이라고 명기되되어 있음), Jersey, Guernsey 섬과 그에 부속된 기타 도서 관리 책임을 특정 관리에게 부여한다는 1258년과 1360 년의 국왕 칙령도 제출하였는데 위와 같은 점만으로는 암초군 영유권에 대한 확정적인 결론을 도출할 수 없으며 영유권 문제는 궁극적으로 소유와 직접적으로 관련되는 증거에 의해 결정되어야 한다고 확인하였다.

 

프랑스의 영유권에 대한 주장은 영국 왕은 동시에 노르망디 공작이라는 프랑스의 봉건 영주이며 Channel Islands 를 포함한 노르망디 지역은 프랑스 왕의 봉토라는 점에 기원을 두고 있었다. 프랑스는 1202 년 4 월 28 일 프랑스 법원이 노르망디 공(동시에 영국 왕)의 봉토 전체를 몰수한다는 판결을 제시하였으나 재판부는 다툼이 있는 역사적 사실을 판단하는 것이 재판부의 역할도 아니고 설사 노르망디(및 Channel Islands)가 원래 프랑스의 봉토였다고 인정하더라도 그 사실은 1204년 이후 역사적 변천을 거치는 동안 의미가 없어졌으며 법적으로 유효한 또 다른 소유권으로 대체되었다는 점이 입증되지 않는 한 현 시점에서 아무런 법적인 효력을 발생시키지 못한다고 보았다.

 

재판부는 영국이 두 암초군에 대한 영유권을 입증하지 못한다면 이들 암초군은 1204년 프랑스의 노르망디 수복 이후 계속 프랑스 영토로 보아야 한다는 프랑스 주장에 대해 재판부는 1204 년 이후 프랑스와 영국간의 수많은 전쟁과 강화를 통해 Channel Islands 의 영유권이 변천되었으므로 1204년 노르망디 수복에 대해 프랑스가 주장하는 법적인 효력을 인정하기가 어렵다고 확인하였다. 재판부는 (영유권 판단에 있어) 결정적으로 중요한 것은 중세의 역사적 사실로부터 도출된 간접적인 추론이 아니라 암초군의 소유와 직접적으로 연관된 증거라고 단언하고 이에 해당하는 최근의 협정 등을 살펴보았다.

 

1839년 어업협정. 영국과 프랑스는 1839 년 8 월 2 일 어업 협정을 체결하여 Channel Island 인근에 공동어로구역을 설정하였다. 프랑스는 Minquiers 와 Ecrehos가 이 구역 내에 소재하나 영유권과는 관련이 없으므로 1839 년 8 월 2 일 이후 각국이 이 암초군에서 행한 행위는 영유권의 증거로 상대국에 대해 제기할 수 없다고 주장하였으나 재판부는 프랑스의 주장을 수용하지 않았다. 재판부는 우선 1839년 공동어로구역은 어로 활동에 관한 것이지 (공동어로구역 내 섬과 같은) 육지 사용과는 무관하며 당사국이 어업 협정 체결 이후의 활동을 토대로 이 사건 암초군에 대한 영유권을 표출하지 못하게 하는 효과를 갖는다고 볼 수 없다고 판단하였다. 재판부는 해당 암초군의 영유권 소재가 명백한 경우에도 당사국은 이들을 포함한 공동어로구역을 설정할 재량이 있으며 공동어로구역에도 불구하고 당사국은 영유권을 표출하는 1839년 어업 협정 체결 후 행위를 근거로 영유권을 주장하거나 획득할 수 있다고 보았다.

 

결정기일(critical date). 영국은 양국이 ICJ 재판 회부에 합의한 특별 약정 체결일인 1950년 12 월 29 일이라고 보았다. 해당 암초군의 영유권에 대해 양국이 오랜 세월 동안 의견의 일치를 보지는 못했지만 구체적인 분쟁으로서 확립(crystallized)된 것은 그 날짜라는 것이다. 반면 프랑스는 1839년 8월 2 일 어업 협정 체결일이 결정적 기일이며 이 날짜 이후의 행위는 영유권 보유의 근거로서 활용할 수 없다고 주장하였다. 재판부는 어업 협정 체결일에 해당 암초군 영유권에 관한 분쟁이 발생하지는 않았으며 양 당사국이 문제된 해역에서 배타적인 어로권에 대해 다투어 오기는 했으나 (어업 협정에서) 이 문제를 암초군의 영유권 문제와 결부시키지 않았다고 확인하였다. 

 

※ 결정기일을 기준으로 하여 그 전에 있었던 사실관계를 기준으로 영토의 영유권을 판단한다.

 

Ecrehos 영유권 심리. 앞서 ICJ 재판부는 직접적인 증거가 중요하다고 하면서 1) 영국 왕립 재판부가 Ecrehos에서 범죄를 저지른 Jersey섬 주민을 재판한 다수 사례 (1826, 1881, 1883, 1891, 1913, 1921), 2) Jersey 치안 당국이 Ecrehos 에서 발견된 변사체를 검시한 사례(1859, 1917, 1948), 3) 1820 년경부터 Jersey 주민이 Ecrehos 에 주택 건설 및 거주한 사실, 4) Ecrehos 거주민이 Jersey 성당의 신도 명부에 기재되고 세금을 납부한 사실, 5) Ecrehos 거주민 소유 어선이 Jersey 항의 선적 기록부에 1872 년 등재되고 이 어선에 대한 어업 면허가 1882 년 취소된 사실, 6) Ecrehos 에서 행해진 부동산 거래 계약서가 소유권 증명을 위해 Jersey 섬 등기부에 등기된 다수 사례(1863, 1881, 1884), 7) 1884 년 Jersey 세관 분소가 Ecrehos 에 설치되고 Jersey 세관 당국의 조사(census) 범위에 Ecrehos 가 명기되고 조사를 위해 세관원이 1901 년 방문한 사실, 8) Jersey 당국 관헌이 1885 년 이후 주기적으로 Ecrehos 를 방문했고 선박 인입을 근거로 Ecrehos 의 영유권은 영국에 있다고 결정할 수밖에 없다고 결론지었다.

 

Minquiers 영유권 심리. 1) Jersey 사법 당국이 Minquiers 에서 발견된 시체를 검시한 기록(1850, 1938, 1948), 2) 1815 년경 이후 Jersey 주민이 주택을 건설하고 상주한 사실 및 이들 주민이 Jersey 교구에 신자 등록이 되어 있고 재산세를 납부한 사실, 3) Ecrehos 거주민이 Jersey 성당의 신도 명부에 기재되고 세금을 납부한 사실, 4) Ecrehos 거주민 소유 어선이 Jersey 항의 선적 기록부에 1872 년 등재되고 이어선에 대한 어업 면허가 1882 년 취소된 사실, 5) Ecrehos 에서 행해진 부동산 거래 계약서가 소유권 증명을 위해 Jersey 섬 등기부에 등기된 다수 사례(1863, 1881, 1884), 6) 1884 년 Jersey 세관 분소가 Ecrehos 에 설치되고 Jersey 세관 당국의 조사(census) 범위에 Ecrehos 가 명기되고 조사를 위해 세관원이 1901 년 방문한 사실, 7) Jersey 당국 관헌이 1885 년 이후 주기적으로 Ecrehos 를 방문했고 선박 인입 경사도로, 신호등, 부표 등을 건설한 사실을 근거로 Ecrehos 의 영유권은 영국에 있다고 판단하였다.

 

(의견) 영토분쟁에 있어서 중요한 판단기준은 1) 결정기일, 2) 최근의 직접적인 증거라고 할 것이고, 역사적으로 어떠한 일이 있었는 가는 판단준거가 되지 않는다. 이는 역사적 변천을 거치면서 그 의미를 잃는다. 한일공동수역이 있기는 하나, 앞서 살펴본 것처럼 이는 독도의 영유권과는 무관하므로 이 사안과는 관련이 없다.

 

결정기일은 일본의 ICJ 회부 요청을 한국이 거부한 1954년 10월로 보아야 할 것인데 그 시점까지 한국은 특별히 독도에 대하여 지방행정권을 행사하였다거나 독도에 한국인이 거주하였다거나 독도에 거주하는 사람에 대하여 재판이나 징세가 이루어진 사실도 없으며 그 외에 한국의 과거 역사서나 고문헌이 직접적으로 독도를 언급하고 있는 사실도 없으며 일본과 달리 정확하게 독도를 묘사하고 있는 지도도 없다.

 

독도와 관련하여 가장 최근에 맺어진 협정으로는 샌프란시스코 평화조약이 있는 바, 이 협정에서는 일본령에서 독도를 배제하고 있지 않아서 독도가 일본령임을 강력하게 추정하게 한다.

 

 

나. Portugal v. India, 1960. 4. 12.

 

이 사건은 인도 내에 있는 포르투갈 월경지(enclave)에 대한 출입을 인도가 제한하자 포르투갈이 출입권을 보유하고 있으며 인도가 이를 제한한 것은 국제법 위반이라고 제소한 사건이다.

 

분쟁의 존재 심리. 인도는 ICJ 헌장 36(2)조에 따른 관할권의 대상은 법적인 분쟁에 국한되나 포르투갈이 이 사건을 재판 신청하기 이전에 아무런 외교교섭을 진행한 바가 없으므로 이 사건의 핵심 문제는 양국간에 결정된 바가 없고 따라서 법적인 분쟁으로 발전하지 않은 단계라고 주장하였다. 법적인 분쟁이 아직 존재하지 않으므로 따라서 ICJ는 이 사건에 관할권이 없다고 항변하였다. 재판부는 재판부에 제출된 양국간 외교 공한을 볼 때 인도 내 포르타갈 령에 대한 접근권이 인도에 의해 제한되어 포르투갈이 이를 선린 관계뿐 아니라 확립된 관행과 국제법 원칙에도 위배된다고 항의한 점이 인정되며 재판부에 판결이 요청된 핵심적인 법적 문제 대해 당사국간에 분쟁이 있었다는 점을 알 수 있다고 정리하고 인도의 주장을 기각하였다. 

 

(의견) 앞서 일본, 한국, 미국 간 주고받은 서한이나 일본이 한국에 ICJ 회부 요청등을 한 점을 감안하면 1954년 10월 당시 분쟁이 존재하였음을 재확인해줄 수 있다. 그 외에도, Cameroon v. UK, 1963. 12. 2. 사건에서도 재판부는 영국이 카메룬과는 분쟁 자체가 존재하지 않으므로 ICJ 관할권이 없다고 주장한데 대해 재판부는 신탁통치약정의 관련되는 조항의 해석과 적용에 대해 영국과 카메룬의 입장이 상충되는 것은 사실이므로 카메룬의 시비는 영국이 아니라 UN 에 제기해야 하는 것인지 여부를 살펴볼 필요가 없이 일단 당사자간에는 분쟁이 존재한다고 설명하였다. 샌프란시스코 평화조약과 관련하여 한국과 일본의 해석과 적용이 다르다는 점이 이에 적용될 수 있다. 

 

다. 독도와 관련한 국경획정위원회등

 

(의견) ICJ 영토 분쟁사건에 있어서 국경획정위원회나 국경획정조약이 등장하는 경우가 많은데 한국과 일본 간에는 그러한 것은 없고, 한국이 이승만 라인이라는 것을 통하여 주변 국과의 협정없이 한국이 독도 주변의 국경을 일방적으로 결정하면서도 통보한 사실이 있다. 국경획정은 상호 간 협의와 조약을 통하여 평화적으로 하여야 하는 것인 바, 이른바, 이승만 라인이 독도의 영유권을 결정하는 국제법상 효력을 가질 수는 없다.

 

라. El Salvador v. Honduras, 1992. 9. 11., 2003. 12. 18.

 

이 사건은 엘살바도르와 온두라스가 국경 미획정 구역의 국경선과 Fonseca 만 내 도서 및 내해의 영유권, 외해의 해양 경계 획정을 ICJ 에 공동으로 의뢰한 사건이다.

 

무주지 심리. Fonseca 만 내에 있는 십 수개의 섬 중 영유권 주장이 충돌한 것은 El Tigre 섬과 Meanguera 섬이었다. 양국 모두 스페인 식민지 당시의 지방 행정 구역상 이들 도서가 자국 영토라고 주장하였으며 독립 이후 자국이 실질적으로 지배하고 있다는 점을 근거로 영유권을 주장하였다. 재판부는 해당 도서가 무주지(terra nullius)가 아닌 점은 확실하다고 보고 일단 1821 년 식민지 독립 당시의 경계를 토대로 영유권을 판정코자 하였으나 당사국이 제출한 자료가 부정확하고 서로 상충되어 이를 토대로 영유권을 결정하기에는 무리가 있었다. 엘살바도르는 해당 도서가 식민지 당시 엘살바도르 지역에 소재하고 있던 행정 구역 소속이었음을 나타내는 역사적인 문건을 제시하였고 온두라스는 1821 년 당시 이들 도서가 온두라스 소재 천주교구 소속이었다는 근거를 제출하면서 예의 uti possidestis juris 원칙(신생주권국가는 그 국가가 이전에 이루었던 행정구역과 동일한 경계를 기진다는 원칙)을 적용할 수 있다는 입장이었다. 재판부는 해당 도서는 무주지가 아니므로 선점에 의한 영유권 획득 원칙은 적용할 수 없고 제출된 자료의 신빙성이 부족하여 이를 근거로 식민지 당시의 경계나 소속을 확인하기도 어렵다고 지적하고 실효적으로 점령하여 주권을 행사한 사실과 이에 대한 상대국의 묵인 또는 적극적인 항변 여부 등의 태도를 기준으로 식민지 당시의 경계를 확인할 수 있을 것으로 판단하였다.

 

(의견) 일본은 1905년에 자국의 지방행정구역으로 독도를 시마네현으로 편입하여 지방행정권을 행사하기 시작하였는데 그 전에는 한국이나 일본이 독도를 자국의 지방행정구역으로하여 행정권을 행사한 사실을 확인할 수 없다.

 

여기서 쟁점이 있다면, 1900년의 대한제국 제41호 칙령 제2조가 “군청은 태하동에 두고, 울릉 전 지역과 죽도·석도를 관할한다”고 한 점이다. 여기서 죽도나 석도에 독도에 포함되는 것인지, 만일 포함되는 것이라면 석도가 독도라면 왜 독도라고 표기하지 않고 석도나 죽도라고 표기한 것인지, 그 석도나 죽도라는 표현은 고문헌이나 고지도에서 사용해왔는지, 지도와 같은 것이 첨부되거나 위도ㆍ경도가 표기되어 있지 않아서 무엇을 의미하는 것인지 정확히 알 수 없고, 관할한다고만 하였을 뿐 실제로 지방행정구역으로서 독도를 실질적으로 통치한 기록도 존재하지 아니하여 칙령만으로 무주지를 선점하기는 어렵다는 점이다.

 

기타. 피고의 예상되는 주장에 대한 사전 반박

 

피고의 예상되는 주장. 국내법상 독도는 한국의 주권이 미치는 영역이다. (독도 등 도서지역의 생태계 보전에 관한 특별법 제3조는 직접 독도가 한국의 주권이 미치는 영역이라고 정하고 있고, 독도의용수비대 지원법이나 독도의 지속가능한 이용에 관한 법률은 사실상 독도를 한국의 주권이 미치는 영역으로 전제하고 있음)

 

반박. (1) 조약법에 관한 비엔나협약 제27조 조약법에 관한 비엔나협약 제27조에서는 조약의 불이행에 대한 정당화의 방법으로 그 국내법규정을 원용해서는 아니된다고 정하고 있음.

(의견) 국내법이 독도를 한국령이라고 규정하고 있다고 하더라도 샌프란시스코 평화조약의 해석에는 영향을 미치지 아니한다.

 

(2) Island of Palmas 사건 (USA v. Netherlands, 1928. 4. 4. 판결) 상설중재재판소(PCA) 선례.

 

이 사건에서 판정관은 법적인 사실은 그 당시의 법에 의하여 평가되어야 하며 그에 관한 분쟁이 발생하거나 해결되는 시점에 유효한 법에 의하여 평가되어서는 안 된다고 규정하였다.

 

(의견) 국제법에 적용되는 시제법의 원칙상으로도 독도에 관한 법률이 최초로 시행된 시점은 1998년이거나 2005년이어서 적용될 수 없다.

 

피고의 예상되는 주장. 독도는 한국이나 울릉도에 지리적으로 근접함.

 

반박. (1) Island of Palmas 사건 (USA v. Netherlands, 1928. 4. 4. 판결) 상설중재재판소(PCA) 선례.

 

(의견) 위 사건은 지리적 인접성과 관련하여 대표적인 선례이다. 지리적 인접성은 최소한의 영유권의 근거가 될 뿐이며, 그것만으로는 영유권이 부여되지 않는다. 이러한 사항은 Nicaragua v. Honduras, 2007. 10. 8. 판결(ICJ 판결)에서도 재확인된다. 다만, 최소한의 영유권적 근거만을 부여하며, 이를 보완할 수 있는 점령이나 영유권 강화 행위등이 요구된다.

 

피고의 예상되는 주장. 샌프란시스코 평화 조약의 해석상 독도는 울릉도의 부속섬이므로 독도는 일본령이 아님.

 

반박. (1) 관련사실. 1951년 9월에 서명된 샌프란시스코 평화조약은 조선의 독립에 관한 일본의 승인을 규정함과 동시에 일본이 포기해야 하는 지역으로 ‘제주도, 거문도 및 울릉도를 포함한 조선’이라고 규정하였는데, 1951년 7월 영미 양국의 초안내용을 알게 된 한국은 양유찬 주미한국대사를 통하여 애치슨 미 국무장관에게 ‘우리 정부는 제2조 a항의 ‘포기하다’라는 말을 ‘(일본국이) 조선 및 제주도, 거문도, 울릉도, 독도 및 파랑도를 포함하는, 일본이 조선을 병합하기 전에 조선의 일부였던 섬들에 대한 모든 권리, 권원 및 청구권을 1945년 8월 9일에 포기한 것을 확인한다’로 변경해 줄 것을 요망한다는 서한을 제출하였다. 그리고, 앞서 기재한 것처럼 미국은 그 요구를 외교적으로 그리고 명시적으로 거절하였다.

 

(2) 국제법상 신의성실의 원칙 위반 조약문에 관한 비엔나 협약 제26조. 조약문에 관한 비엔나 협약 제26조에서는 유효한 모든 조약은 그 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 한다고 정하고 있다.

 

(의견) 위 협약은 대표적인 국제법상 신의칙 규정으로 오래전부터 인용되고 있다. 이미 한국은 샌프란시스코 평화조약의 문언인 ‘제주도, 거문도 및 울릉도를 포함한 조선’에 독도가 해당하지 않는다는 사실을 알고, 그에 따라 외교적으로 이의제기를 한 사실도 있다. 하지만, 이의제기가 받아들여지지 않자 한국은 조약의 내용에 대하여 평화적인 해결수단을 취하지 아니하고, 무력으로 현상을 변경하고나서 독도가 울릉도의 부속도서라고 주장하고 있는 것인 바, 이는 조약문에 관한 비엔나 협약 제26조에 위반되는 것으로서 국제법상 신의성실의 원칙에 위반된다. 그 뿐만 아니라, 1961년 4월 18일 오스트리아 빈에서 체결된 다자조약인 외교관계에 관한 비엔나 협약이나 조약문에 관한 비엔나협약은 모두 국제평화와 안전의 유지 및 국가간의 우호관계의 증진을 최우선의 가치로 지향하고 있는 바, 한국의 무력행위는 국제법상 신의성실의 원칙에 정면으로 위반되는 것으로 국제법상 허용되지 아니하는 행위이다